INTERPRETACIÓN, DERECHO, IDEOLOGÍA. La aportación de la Hermenéutica jurídica.

    Desde hace décadas, una de las alternativas más animosas al Positivismo jurídico es la Hermenéutica jurídica. Uno de sus representantes, Giuseppe Zaccaria, nos recuerda que surgió en Alemania de la mano de Josef Esser, Arthur Kaufmann o Windfried Hassemer entre otros, y con influencias destacadas de la Filosofía hermenéutica. Para entender el significado de tales influjos, Zaccaria menciona los dos polos entre los que se ha movido la Hermenéutica a lo largo del siglo XX; por una parte, la noción de disciplina encargada de racionalizar metódicamente las denominadas ciencias del espíritu; por otra, una ontología centrada en el carácter interpretativo de la realidad humana; esta segunda variante, elaborada por Hans-Georg Gadamer a partir de las enseñanzas de Martin Heidegger, es la que habría impulsado la teoría jurídica hermenéutica.

    Entre sus objetivos principales está desmontar el concepto de derecho que consideran propio de la tradición positivista: un conjunto de normas emanadas desde un centro unitario de poder, el Estado, prestas a ser aplicadas sin más. La juridicidad de esas reglas obedece exclusivamente a su dependencia de la voluntad política; una vez puestas poseen un contenido preciso, salvo excepciones, que puede ser conocido sin demasiados problemas. En cambio, la Hermenéutica entiende que el derecho no puede ser comprendido sólo en el plano de las reglas generales sin atender a las peculiaridades de su proceso de aplicación.

    En realidad, los positivistas actuales también rechazan la concepción de un sistema jurídico cerrado compuesto por normas aplicables mecánicamente. Hans Kelsen reconocía la imposibilidad de dirigir completamente la decisión jurídica desde el contenido de la norma. La ambigüedad propia del lenguaje humano dificulta la precisión del significado, y el empleo de la metodología interpretativa tampoco puede superar eficazmente la incertidumbre; finalmente, la decisión dependerá de la elección arbitraria del intérprete. Kelsen indica que esa decisión no es jurídica por la calidad de los argumentos que la sustentan sino por la cualidad de su autor: sólo crea derecho la voluntad autorizada por el sistema.

    Desde sus particulares puntos de vista, H.L.A. Hart también desechó la identificación del Positivismo con la defensa de una aplicación mecánica de las leyes. Sus motivos eran diferentes a los de Kelsen: la adhesión a la filosofía analítica del lenguaje ordinario le llevaba a reconocer la complejidad del significado de las palabras; la existencia de «zonas de penumbra» al lado del significado estándar o central conduce a los jueces a sobrepasar el ámbito de la mera interpretación y pasar a la decisión creadora de derecho; en esta zona de penumbra o de «casos difíciles» los jueces no pueden utilizar la deducción lógica, sino que se comportan como legisladores y «ejercen una elección creativa entre alternativas»; para ello los jueces emplean principios y valoraciones que, según Hart, carecen de carácter jurídico previo a la decisión judicial de emplearlos.