DERECHO PENAL DEL ENEMIGO. Fundamentos, potencial de sentido y límites de vigencia.

SECCIÓN PRIMERA
Método, Historia, Fundamentos
 

CAPÍTULO I

Un ejemplo literario de Derecho penal del enemigo

I. El capítulo cervantino de los galeotes como fundamento epistemológico del De-

    recho penal del enemigo.

II. Las enseñanzas penales del pasaje cervantino de los galeotes
    A) Ginés de Pasamonte como foco desestabilizador (enemigo)
    B) Inseguridad cognitiva y concepto de norma: los fundamentos de una orien-

        tación real.

III. Corolario: sobre la actualidad del combate de focos de desestabilización

      social.
 

 

CAPÍTULO II

Cronología de una polémica

1. La partida de nacimiento del concepto de Derecho penal del enemigo (1985)
    A) La anticipación de la barrera de punición por lesión de «normas de

        flanqueo»
    B) La necesaria garantía de una esfera mínima de libertad privada
    C) La compleja configuración del concepto de norma

II. El desarrollo del Derecho penal del enemigo
    A) Aportaciones jakobsianas de los años 90 y siguientes

    B) Perspectivas del Derecho penal del riesgo en el nuevo siglo

III. El Derecho penal del enemigo como problema jurídico, dogmático y filosófico
    A) La consolidación de la doctrina sobre el Derecho penal del enemigo
    B) Aportaciones monograficas sobre el Derecho penal del enemigo (2003)

IV. Recapitulación: ¿Qué significa Derecho penal del enemigo en el momento

     presente.
    A) Esencia: erosión de la seguridad cognitiva en la norma
    B) Función de la pena: combate prospectivo frente a una fuente de peligro
    C) Caracteres
    D) El Derecho penal del enemigo en el pensamiento de Jakobs: ¿evolución

        o ruptura?
 

 

CAPÍTULO III

Evolución y fundamentos histórico-filosóficos

I. El Derecho penal del enemigo en perspectiva histórica

II. Rousseau: el infractor del contrato social como enemigo
    A) Exposición de la doctrina rousseauniana
    B) Consideraciones críticas

III. Fichte: el enemigo como «cabeza de ganado»
    A) Tesis, prueba y antítesis: la infracción del pacto como motivo de exclusión

        social y el contrato de expiación como «segunda oportunidad»
    B) Excepción a la expiación: el asesino como enemigo
    C) Consideraciones críticas

IV. Hobbes: el enemigo como sujeto a quien la disciplina de la ley no ha conse-

     guido civilizar.
    A) El estado natural como guerra de todos contra todos y la necesidad de con-

        trolar las relaciones entre hombres mediante un Estado totalitario.
    B) ¿Existe el Derecho penal del enemigo únicamente en los Estados

        totalitarios?

V. Locke: el Derecho penal del enemigo basado en la ley natural
    A) El estado de naturaleza como estado de libertad e igualdad
    B) El ser humano como ejecutor y garante de la ley natural frente a los

        enemigos.

VI. Kant: el estado de naturaleza como enemistad y la posibilidad de su combate

     privado.
    A) La enemistad latente de quien genera inseguridad
    B) Los límites racionales en el combate del enemigo

VII. Beccaria: la pena de muerte como modo de combatir al enemigo
    A) Ideario penal de Beccaria: contractualismo y necesidad de pena
    B) Supuestos de licitud de la pena de muerte
    C) Consideraciones críticas
        1. Alcance de la noción de libertad en el mundo real: libertad real y libertad

            ideal.
        2. La justificación de la pena de muerte en estado de excepción y como

            prevención general negativa.
    3. Excurso: ¿Pena de muerte como paradigma del Derecho penal del enemigo?

VIII. Schmitt: el enemigo como «otro»
    A) La construcción de enemistad pública definida privadamente
    B) Jakobs ¿un epígono de Schmitt?

IX. Recapitulación
 

 

SECCIÓN SEGUNDA
Parte General: Puntos Clave
 

CAPÍTULO IV

El concepto funcionalista de Enemigo

I. La noción de enemigo en clave histórica
    A) El enemigo en la Antigüedad remota
    B) El enemigo en el Derecho romano
    C) El concepto de enemigo en el Derecho histórico español
    D) La polisemia actual de la noción de enemigo

II. La contextualización del enemigo en la discusión actual
    A) La distinción sistémica entre sistema y entorno (persona e individuo) como

        punto de partida epistemológico.
        1. La persona en Derecho como titular de derechos y de deberes
        2. El individuo como parte del entorno
    B) La trascendencia funcionalista del binomio persona versus individuo/

        enemigo.
    C) Relación entre los conceptos de individuo y enemigo
    D) Tránsito de persona a enemigo

III. El concepto funcionalista de enemigo
    A) El descriptivismofuncionalista de la noción de enemigo
    B) Características del concepto de enemigo
        1. Cientificidad
        2. Normativismo
        3. Descriptivismo
        4. Neutralidad valorativa
        5. Relativismo
        6. Autoexclusión potestativa
        7. Eventualidad temporal
        8. Proporcionalidad
    C) Definición del concepto «enemigo»

IV. Indicios legales de enemistad: poniendo caras al enemigo
    A) Pertenencia a banda armada u organización ilícita
    B) Interacción de sujeto con objeto peligroso
    C) Reincidencia y habitualidad delictiva
        1. La reiteradón delictiva como forma fenomenológica de Derecho penal del

            enemigo.
        2. ¿Son la reincidencia y la habitualídad normas constitucionalmente

            aceptables?

V. Excurso sobre el aborto y la personalidad en Derecho

    A) ¿El feto como enemigo?
    B) Valoración crítica: la inviabilidad de aplicar el paradigma del Derecho penal

        del enemigo al aborto.

VI. Conclusión: personalidad mínima y personalidad completa: la personalidad

     potencial del enemigo.
 

 

CAPÍTULO V

Seguridad cognitiva de vigencia de la norma

I. La configuración normativa de la Sociedad y las condiciones de su realidad
    A) Sociedad como acuerdo normativo
    B) Posítivación normativa de expectativas sociales y realizabilidad de la norma

        como requisito de su realidad.
    C) Prestación de seguridad cognitiva como requisito de inclusión
    D) El sínalagma libertad de organización/responsabilidad de las consecuencias
    E) Esencia de la seguridad cognitivo-normatíva
    F) Inseguridad real y sensación de inseguridad

II. Función de la norma: orientación de conductas e institucionalización de expec-

     tativas sociales.

III. Consecuencias de la erosión de la seguridad cognitiva
    A) Imposibilidad de una razonable confiabilidad en las normas jurídicas
    B) Incapacitación normativa de orientar conductas
    C) Impedimento de lajuridicidad completa

IV: Tratamiento legal del déficit de prestación de seguridad cognitiva
    A) El ajusticiamiento personal restablecedor del orden social como deber de ci-

        vilidad en la época de la Ilustración.
    B) El aseguramiento legal-estatal de las condiciones sociales de vigencia del

        Derecho.

V. La exigencia de seguridad cognitiva-normativa en la legislación española: dos

    ejemplos.
    A) El cese de la actividad terrorista (enemistad al Derecho) como requisito para

        la libertad condicional (art. 90.1, último párrafo, CP)
    B) La exigencia expresa de desvinculación de grupos terroristas como requisito

        de seguridad habilitante del acceso a tercer grado penitenciario (art. 72.6

        LOGP)

    C) El fin de atemorizamiento como fundamento de mayor punibilidad (ex art.

        577 CP)

VI. Reflexiones conclusivas: la corroboración cognitiva de la norma como requisito

    de su realidad.
    A) Aseguramiento cognitivo como complemento necesario del aseguramiento

        contrafáctico.
    B) Corroboración de lo normativo por lo fáctico como requisito de la aplicabili-

        dad práctica de la norma.
    C) Ámbito de la cimentación cognitiva: norma, personalidad y Derecho
 

 

CAPÍTULO VI

Función de la pena en el Derecho penal del enemigo

I. Introducción

II. Función de la pena en el Derecho penal del enemigo según Jakobs: la elimi-

     nación de un peligro.
    A) Derecho penal del enemigo y Derecho penal del ciudadano como polos ide-

        ales y la función de la pena como elemento d!ferenciador.
    B) Estabilización del sistema: sobre el concepto defunción y la distinción entre

        función latente y función manifiesta.
    C) El dolor penal como elemento asegurativo y estabilizador

III. Revisión crítica y toma de postura en tomo a la función de la pena en el De-

      recho penal del enemigo.

    A) ¿Eliminación de un peligro versus estabilización normativa?
    B) Delito como «comunicación defectuosa» o «desliz reparable» y delito como

        «conmoción de la permanencia del Estado»
    C) Tratamiento como «persona» o como «enemigo»
    D) Algunas consecuencias sobre el principio de proporcionalidad
    E) Sobre la supuesta necesidad del dolor penal
 

 

SECCIÓN TERCERA
Técnicas político-criminales de Derecho penal del enemigo
 

CAPÍTULO VII

Técnicas de anticipación de las barreras de punición penal: posibilidades y límites.

I. La insuficiencia del paradigma de la lesión de bienes jurídicos

II. La coexistencia del paradigma de la consumación con el paradigma de la an-

     ticipación de la tutela penal.

III. El «ámbito previo» como materia criminal

IV. Esencia y función de la anticipación penal

V. Técnicas pretéritas de anticipación punitiva
    A) Introducción
    B) Una mirada al pasado: los sistemas penales espiritualizados de los Estados

        dictatoriales.

VI. Técnicas actuales de anticipación de la barrera de protección penal
    A) La punición de la tentativa delictiva como principal técnica de anticipación de

        la barrera de protección penal.
    B) Delitos de tentativa autónomamente configurados: tipos antiapados de

        «tentativa consumada» y tipos de emprendimiento.
        1. Delitos de tentativa autónoma
        2. Delitos de emprendimiento, empresa o emprender
    C) Delitos de consumación anticipada a través de actos preparatorios: delitos

        de conspiración y delitos de provocación.
    D) Delitos obstáculo: la punición como delito consumado de la premisa idónea

        para cometer un delito.

VII. El paradigma del Derecho penal del enemigo como elemento estructural en

      las técnicas de adelantamiento de la punibilidad.
    A) La «enemistad jurídica» como fundamento de la anticipación penal y sus lí-

        mites en la punición de la tentativa.
    B) La influencia del paradigma del enemigo en la incriminación de tipos de

        tentativa autónoma y tipos de emprendimiento.
    C) El espectro del combate contra el enemio en la incriminación autónoma de

        actos preparatorios como delitos consumados.
    D) La criminalización de la premisa idónea para cometer delitos (delito obstá-

        culo) como forma de Derecho penal del enemigo.
        1. ¿Infringen los delitos obstáculo el principio de lesividad?
        2. ¿Puede legitimarse constitucionalmente un delito sin ofensa?
        3. Sobre la presunción de legitimidad de los delitos obstáculo

VIII. Conclusión: sobre la ubicuidad de las técnicas de anticipación
 

 

CAPÍTULO VIII

La posesión como delito

I. Introducción: problemática general de los delitos de posesión y de estatus.

II. La posesión de objetos peligrosos como delito
    A) Prevención, antecedentes y ubicuidad de los delitos de posesión
    B) Tipología de los delitos de posesión
    C) Esencia del contenido de injusto de los delitos de posesión

III. ¿Son los delitos de posesión ejemplos de Derecho penal del enemigo?
    A) ¿Peligrosidad objetiva versus peligrosidad subjetiva de la posesión?

    B) ¿Concurren en los delitos de posesión las características esenciales defini-

        doras del Derecho penal del enemigo?

IV. Conclusión: la posesión de objetos inequívocamente ilícitos como forma de

     enemistad jurídica.
 

 

CAPÍTULO IX

El injusto de los delitos de organización delictiva como forma de enemistad

I. La insuficiencia del paradigma del autor individual
    A) Paradigma del autor individual versus paradigma del sistema de injusto.
    B) Discusión científica sobre los dos paradigmas

II. Tipología de los delitos de organización
    A) Delito propio de estatus: la pertenencia a banda armada
    B) Delito impropio de estatus: incriminación autónoma de delito de asociación

        ilícita (concierto para delinquir)
    C) Incriminaciones autónomas de tipos de criminalidad organizada o terrorista
    D) Agravante genérica de cometer el hecho con auxilio de otras personas
    E) Agravaciones específicas por pertenencia a organización delictiva
    F) Estimación de la pertenencia a una organización criminal como criterio habi-

        litante para la imposición de otras sanciones.

III. Los sistemas de injusto: definición y taxonomía
    A) La organización criminal como sistema penalmente antijurídico
    B) Clases de sistemas de injusto: sistemas simples y sistemas constituidos.

IV. El injusto de los sistemas de injusto (injusto sistémico)
    A) La entidad jurídica autónoma de las organizaciones criminales
    B) Estructura anticipada y contenido del injusto sistémico
    C) Elementos del injusto sistémico
        1. El elemento objetivo (asociarse con otros»): acerca de su neutralidad.
        2. Elemento subjetivo (con fines delictivos»): ¿punición de meros

            pensamientos?

V. Naturaleza de los delitos de organización
    A) Reflexiones previas
    B) La organización delictiva como injusto sistémico autónomo
    C) La organización delictiva como injusto anticipado o derivado
    D) Revisión crítica y toma de postura: la organización criminal como institución

        delictiva dinámica desestabilizadora del sistema.
        1. ¿Cabe explicar el delito de organización criminal únicamente como un in-

            justo derivado del delito-fin?
        2. ¿Prescinde la incriminación de la organización criminal del principio del

            hecho al incriminar meros fines delictivos (pensamientos)?
        3. Sobre la esencia dinámica y la lesividad real de la organización criminal.
        4. ¿El delito-fin como punto de referencia para la imputación de riesgos a

            miembros y colaboradores externos?

VI. Modelos de imputación en los delitos de organización
    A) Modelo de la transferencia
    B) Modelo de responsabilidad por el hecho propio
    C) Referencias críticas sobre la imputación del injusto sístémico

VII. Reflexión final: ¿son los delitos de organización constitucionalmente

      admisibles?
 

 

SECCIÓN CUARTA
Aplicación del modelo de Derecho penal del enemigo a tipos de la Parte Especial del Código penal.
 

CAPÍTULO X

El aseguramiento espacial del enemigo: las medidas de alejamiento.

I. La pena de alejamiento (deportación y destierro): perspectiva histórica y pano-

    rama general.

II. Previsión y ámbito de aplicación en la legislación española
    A) Violencia doméstica
    B) Terrorismo y otras figuras de criminalidad peligrosa

III. Caracteres del alejamiento
    A) Restricción física de derechos fundamentales
    B) Previsión cumulativa
    C) Primacía de la seguridad cognitiva sobre la presunción de inocencia
    D) Anticipación de las barreras de represión penal
    E) Falta de reducción proporcional de la duración de la medida

IV. Fundamento y justificación del alejamiento como paradigma del Derecho pe-

     nal del enemigo.
    A) Déficit de garantía cognitiva
    B) Subsistencia de un peligro latente
    C) Desliz reparable versus desestabilización social
    D) Autoexclusión social
    E) Relatividad de la situación de enemistad
    F) Aseguramiento legal coactivo
    G) Maximización de la seguridad de la víctima

V. Funciones del alejamiento
    A) Insuficiencia de una visión aislada o unilateral del enemigo
    B) Función inmediata: blindar un espacio de libertad en el que la víctima pue-

        da ser persona en Derecho.
    C) Función mediata: posibilitar el desarrollo de la vida social

VI. ¿Obligatoriedad del alejamiento?
    A) La peligrosidad como fundamento del alejamiento
    B) Posible inconstitucionalidad
    C) Ventajas de la separación entre Derecho penal del ciudadano y Derecho

        penal del enemigo.

 

 

CAPÍTULO XI

El paradigma del enemigo en los delitos contra la seguridad colectiva

I. Introducción

II. Los nuevos delitos contra la seguridad vial
    A) Introducción y visión de conjunto
    B) Valoración político-criminal: el conductor como enemigo
        1. Conductor como enemigo y vehículo como arma
        2. El punto clave: la creación de «violencia vial» e «inseguridad normativa»
        3. Penalización de las infracciones administrativas
    C) Crítica: un Derecho penal del enemigo indiscrímínado y mal aplicado

III. El debate en tomo a la defensa frente a ataques aéreos: la Ley alemana de

     seguridad del tráfico aéreo.
    A) Introducción
    B) Previsión legal de la ley: el § 14.3 LuflSiG y su declaración de

        inconstitucionalidad.

IV. Conclusión
 

 

SECCIÓN QUINTA
Peligrosidad criminal: medidas de seguridad y menores infractores
 

CAPÍTULO XII

¿Derecho penal del enemigo versus Derecho penal de las medidas de seguridad?

I. Las diversas vías de solución de conflictos penales

II. Medidas de seguridad y peligrosidad criminal
    A) De la prevención especial a la tutela comunitario-general
    B) Paralelismos entre el Derecho penal del enemigo y el Derecho penal de las

        medidas de seguridad.
    C) Proporcionalidad de las medidas y peligrosidad prospectiva
 

 

CAPÍTULO XIII

La irrupción del paradigma de enemigo en la legislación penal de menores

I. El cambio de paradigma en el tratamiento del menor infractor

II. Panorama general

III. Medida de alejamiento como paradigma del Derecho penal del enemigo

IV. La banda juvenil como injusto sistémico

V. Conclusión

 

 

SECCIÓN SEXTA
Falsos mitos y legitimidad del Derecho penal del enemigo
 

CAPÍTULO XIV

Un ejemplo de los falsos mitos

I. Introducción

II. Derecho penal del enemigo, ¿un invento de Jakobs?

III. ¿Existe realmente «un» Derecho penal del enemigo?

IV. ¿Son las normas de Derecho penal del enemigo ilegítimas per se?

V. ¿Legítima el Derecho penal del enemigo regímenes autoritarios?

VI. ¿El enemigo, en tanto «no persona», carece de derechos?

VII. ¿Ilegitimidad per se por responder a un patrón de Derecho penal de autor

VIII. ¿Quién define al enemigo?

IX. ¿Quién responde de la pacificación insuficiente?

X. ¿Genera el Derecho penal del enemigo mayor inseguridad?
 

 

CAPÍTULO XV

Derecho penal y Política criminal del enemigo: criterios para una diferenciación. Reflexiones finales sobre la legitimidad del Derecho penal del enemigo: nihil novum sub sole.

I. ¿Derecho penal del ciudadano versus Derecho penal del enemigo?

II. ¿»Derecho penal o «Política criminal» del enemigo?

III. La legítima convivencia entre normas del Derecho penal de ciudadanos y del

      Derecho penal del enemigo.

IV. El problema de una sustitución integral del modelo democrático por una Políti-

     ca criminal del enemigo: la mutación de la estructura estatal. ¿Es el Derecho

     penal del enemigo Derecho penal?

    A) ¿El Derecho penal del enemigo como guerra?
    B) Sobre la pertenencia del llamado Derecho penal del enemigo al concepto

        de Derecho penal.
    C) Derecho penal del enemigo: ¿contradictio in terminis?
        1. ¿Interna disfuncionalidad? Sobre la supuesta demonización de enemigos
        2. ¿Prescinde el Derecho penal del enemigo del principio del acto?

VI. La sólo aparente novedad del fenómeno del Derecho penal del enemigo

VII. El rechazo irracional del Derecho penal del enemigo
 

 

Conclusiones

 

Bibliografía