PRECAUCIÓN Y DERECHO. El caso de los campos electromagnéticos.
Autor:
EMBID TELLO, A.E.
Editorial:
Iustel Publicaciones
Páginas:
592
Edición:
1
Fecha de publicación:
22/01/2010
ISBN:
9788498900880
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Sinopsis
Índice
A lo largo de las últimas
décadas la sociedad se ha hecho consciente de las limitaciones de la ciencia
para suministrar certidumbres y de la importancia de una acción a tiempo frente
a riesgos medioambientales y sanitarios que todavía no han sido completamente
acreditados. Así, el Derecho ha comenzado a actualizar sus mecanismos de gestión
de riesgos, embarcándose en una actividad que ha afectado a no pocas de sus
instituciones tradicionales, diseñadas todavía hoy para tratar con las
certidumbres clásicas de la física tradicional, un paradigma decimonónico hoy en
día obsoleto.
El elemento primordial de este
nuevo ordenamiento jurídico es el principio de precaución, desde hace poco
establecido como un principio general del Derecho comunitario europeo; un
principio muy controvertido, por cuanto tiende a desvincular la acción pública
tanto de la certeza científica como de las reglas del propio ordenamiento
jurídico en el que las medidas precautorias vayan a insertarse, revitalizando
así el eterno debate sobre la discrecionalidad de las autoridades públicas.
Los riesgos de los campos
electromagnéticos (teléfonos móviles, estaciones base), igualmente polémicos,
constituyen un sector idóneo para la aplicación de la lógica precautoria, tarea
que pese a contar ya con el respaldo del Parlamento Europeo y de la Agencia
Europea del Medio Ambiente, encuentra enormes resistencias y, en nuestro país,
se halla de momento tan sólo en sus inicios.
Introducción
Capítulo I
Características del conocimiento científico en
el nuevo paradigma. Bases teóricas de la incertidumbre
1. Introducción.
2. El conocimiento científico es probabilístico,
incierto y provisional.
3. El conocimiento científico no puede ser
jerarquizable
4. El conocimiento científico es fragmentario.
5. El conocimiento científico es subjetivo, y
funciona como un simple dominio cognitivo más
Capítulo II
Características de los riesgos de la técnica en
la nueva modernidad. Bases teóricas del riesgo.
1. Introducción
2. El advenimiento de la sociedad del riesgo.
Elementos del riesgo post-industrial.
3. Desarrollo del concepto de riesgo y de su
tipología. Especial referencia a la doctrina jurídica alemana
A) Concepto de riesgo y tipología de riesgos conforme al
grado incertidumbre
B) Riesgo y tipología de riesgos como fenómeno social.
4. El problema de las decisiones en la edad del
riesgo.
A) Tipos de decisiones arriesgadas. La imposición del riesgo
B) Competencia de la decisión. ¿Quién decide? Ciencia y
democracia
1.º La ciencia como fundamento de las
decisiones.
2.º Hacia un mayor control
democrático de la actividad científica en materia
de riesgos de la técnica.
C) Procedimiento de decisión. ¿Cómo se decide?.
1.º La legitimación científica como
legitimación de decisiones impopulares
2.º La eficacia de la remisión. ¿A
qué ciencia hay que remitir?
3.º Criterios de racionalidad del
contenido de la decisión. ¿Cómo se decide
en la incertidumbre?
Capítulo III
Instrumentos jurídicos para la gestión de la
incertidumbre científica. El principio de precaución y el procedimiento de
evaluación y gestión de riesgos.
1. I Introducción.
2. Génesis del principio de precaución.
A) Origen filosófico del principio de precaución
B) Evolución histórica de la plasmación normativa del
principio de precaución:
su
nacimiento en el Derecho internacional.
3. Concepto y naturaleza jurídica del principio de
precaución. Breve referencia a las distintas posiciones ideológicas al respecto
A) Concepto de precaución. Análisis general de las técnicas
jurídicas contenidas
en el
principio de precaución o conectadas con el mismo.
1.º La desvinculación de la decisión
precautoria de la certeza científica. ¿Una
separación ciencia-Estado?.
2.º Precaución como acción y
precaución como inacción.
3.º La prueba de inocuidad y su
controvertida asignación al proponente de
una actividad arriesgada
4.º La responsabilidad por riesgos
del desarrollo
5.º La ponderación entre los costos
económicos de la implementación de
medidas precautorias y los costos ambientales de la actualización de los
riesgos.
6.º La persecución del riesgo cero.
B) La naturaleza jurídica del principio de precaución
1.º Valor normativo en los Convenios
Internacionales.
2.º Valor normativo en la
jurisprudencia del TIJ
3.º Valor normativo en la práctica de
la OMC.
4.º Concepción y naturaleza jurídica
en el marco del Derecho comunitario
europeo
5.º Breve referencia al principio de
precaución en los ordenamientos jurídicos
internos. El caso francés y el caso alemán.
4. Problemática relativa a la aplicación del
principio de precaución en el Derecho comunitario europeo. El procedimiento de
evaluación y gestión de riesgos.
A) La evaluación de riesgos
1.º Sobre la necesidad de una
evaluación científica y la división competencial
entre evaluación y gestión
2.º Sobre el contenido de la
evaluación. La incertidumbre científica y la de-
terminación del riesgo
3.º Sobre la apreciación de los datos
científicos por el organismo científico
encargado de la evaluación de riesgos.
B) La gestión de riesgos.
1.º Sobre la determinación de un
riesgo inaceptable para la sociedad.
Riesgo cero y valores límite de tolerancia.
2.º La incertidumbre legítima y la
decisión sobre actuar o no actuar.
3.º Los principios de gestión del
riesgo y la adopción medidas precautorias
I. Principios
de gestión del riesgo
II. La
adopción de las medidas precautorias.
5. Control judicial y alcance de la
discrecionalidad en la adopción de medidas precautorias.
A) La inserción de la incertidumbre científica en la
problemática general relativa
al
control de la discrecionalidad de los poderes públicos
B) El control judicial de la discrecionalidad en la
aplicación del principio de pre-
caución.
Límites y características.
1.º El respeto a los derechos
fundamentales y las libertades públicas.
2.º La doctrina comunitaria del «carácter
manifiestamente inapropiado».
3.º Control de los hechos
determinantes y control de la valoración de los
hechos determinantes en el marco de la evaluación del riesgo.
4.º Sobre el control de la falta de
acción precautoria de la Administración y
la posibilidad de exigir responsabilidad por inacción.
6. Breve referencia a otros principios y técnicas
de gestión de riesgos inciertos.
A) El criterio de evitación prudente
B) El principio ALARA/ALATA.
Capítulo IV
La problemática científico-social sobre los
riesgos de los campos electromagnéticos. Análisis del sector material
1. Introducción.
2. La dimensión social de la radiación no
ionizante. Tecnología moderna y riesgo post-industrial.
A) El crecimiento de la irradiación mundial. La sociedad
electromagnética.
B) Caracterización sociológica del riesgo procedente de la
radiación no ioni-
zante,
en especial, de la tecnología móvil
C) Perspectiva actual sociopolítica de los riesgos de los
campos electromag-
néticos:
la percepción del riesgo y la manipulación mediática.
3. Efectos de los campos electromagnéticos sobre
la salud humana y el medio ambiente.
A) Radiación natural y radiación artificial
B) Los efectos no térmicos de los CEM artificiales sobre el
ser humano.
4. Características científicas y no científicas de
la incertidumbre en el sector
A) La incertidumbre entre la ciencia y la estadística
B) Un sector fragmentado y jerarquizado. Distintas visiones
paradigmáticas de
los
efectos de los CEM no ionizantes
C) La subjetividad de la investigación: presión política y
corporativa
D) Reacciones científicas frente a la posición inmovilista de
la OMS.
Capítulo V
Regulación jurídica del sector de los campos
electromagnéticos en el ámbito comunitario europeo
1. Introducción.
2. Seguridad industrial y compatibilidad
electromagnética.
3. Protección de la salud de los trabajadores
frente a los CEM no ionizantes
4. Protección del público en general frente a CEM
no ionizantes. La Recomendación del Consejo de Ministros de Sanidad de la UE
1999/519/CE. Gestión de la certidumbre.
5. Evolución del estado de la cuestión en la
Comunidad Europea, críticas a la Recomendación de 1999 y necesidad de aplicación
del principio de precaución en el sector.
A) La situación en el Derecho comunitario después de la
Recomendación de
1999.
Críticas y evolución
B) Excurso sobre la exigencia de la aplicación del principio
de precaución al
sector
de la radiación no ionizante.
Capítulo VI
La regulación jurídica española sobre
protección del público en general frente a los riesgos de los campos
electromagnéticos. Problemática jurídica específica.
1. Radiación y derechos fundamentales. La
relevancia constitucional de los efectos no térmicos de los CEM no ionizantes
A) Encuadramiento constitucional de la cuestión. La eficacia
entre particulares
de los
derechos fundamentales y las obligaciones estatales de protección.
B) CEM no ionizantes y derechos colectivos: el derecho a un
medio ambiente
adecuado para la persona y el derecho a la protección de la salud.
1.º La radiación no ionizante y el
derecho al medio ambiente adecuado
para la persona del artículo 45.1 CE.
I. La
inclusión de los campos electromagnéticos en el concepto de medio
ambiente
II. El
régimen jurídico del derecho a un medio ambiente adecuado para
la persona y sus consecuencias.
2.º La radiación no ionizante y el
derecho a la protección de la salud del
artículo 43.1 CE
I. Posición
sistemática, valor jurídico y contenido del derecho a la protec-
ción de la salud
II. Concepto
de salud y radiación no ionizante, en particular la electro-
sensibilidad; la protección sanitaria frente a los efectos de la radiación
no ionizante, el ejemplo de Suecia.
C) Campos electromagnéticos y el derecho fundamental a la
inviolabilidad del
domicilio. La defensa cruzada de derechos en la jurisprudencia del Tribunal
Europeo
de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional español.
1.º Antecedentes: la técnica de la
defensa cruzada de derechos en la juris-
prudencia del TEDH: el medio ambiente y el derecho a la vida privada y
familiar.
2.º La incorporación de la técnica de
la defensa cruzada de derechos al Or-
denamiento Jurídico español; en particular: la jurisprudencia sobre conta-
minación acústica.
3.º La aplicación efectiva de la
defensa cruzada de derechos en el sector de
la radiación no ionizante. Las decisiones Ruano Morcuende, Luginbühl y
Gaida.
I. La
decisión Ruano Morcuende.
II. La
decisión Luginbühl
III. La
decisión Gaida.
IV. Breve
análisis de las cuestiones jurídicas suscitadas por las decisiones
del TEDH
D) CEM no ionizantes y los derechos fundamentales a la vida y
a la integridad
física.
Justificación de la aplicación de la defensa cruzada de derechos en el
campo
de la salud pública
E) Alcance y límites del derecho fundamental a la libertad de
empresa en rela-
ción a
los derechos al medio ambiente, la salud pública, la inviolabilidad
del
domicilio y la vida privada y familiar.
F) Breve referencia a las implicaciones constitucionales de
la normativa admi-
nistrativa de valores límite
2. La problemática calificación jurídica del
espacio radioeléctrico mediante la técnica del dominio público.
A) La radiocomunicación como un bien escaso.
B) Evolución de la normativa española sobre
radiocomunicaciones: el surgi-
miento
del dominio público radioeléctrico.
C) La problemática utilización de la técnica del dominio
público para la gestión
pública
de las telecomunicaciones.
1.º Diferentes objetos posibles del
DPR y su problemática conceptual.
2.º La solución pragmática: el DPR en
un sentido meramente funcional.
3. La protección sanitaria en materia de
radiocomunicaciones. Regulación jurídica estatal: el RD 1066/2001, de 28 de
septiembre (RPSER )
A) Ámbito de aplicación del RPSER
B) El doble fundamento jurídico del RPSER: técnico y
sanitario
C) Protección sanitaria en el RPSER: restricciones básicas,
niveles referencia,
evaluación ambiental y principio de precaución.
1.º El carácter de mínimos de la
regulación sanitaria del RPSER
2.º La medición de los niveles de
emisión.
3.º La evaluación de los riesgos
sanitarios por emisiones radioeléctricas
D) Condiciones sanitarias al uso del DPR: los artículos 8 y 9
del RPSER
1.º Los títulos habilitantes para el
uso del DPR.
2.º El estudio técnico y el proyecto
de instalación de señalización
3.º El controvertido deber de
minimización de los niveles de exposición.
4.º La inspección de las
instalaciones.
E) Repercusiones del RPSER en nuestro país y crítica final.
Referencia a la
situación en Alemania
4. La normativa autonómica sobre protección frente
a los riesgos de los campos electromagnéticos en materia de radiocomunicaciones.
La problemática distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades
Autónomas.
A) Las competencias autonómicas en la materia.
B) La normativa autonómica sobre protección frente a los
riesgos inciertos de
los CEM.
1.º La regulación en Cataluña: el
Decreto 148/2001.
2.º La regulación en Castilla-La
Mancha: la Ley 8/2001
3.º La regulación en Castilla y León:
el Decreto 267/2001.
4.º La regulación en Navarra: la Ley
Foral 10/2002.
5.º La regulación en La Rioja: el
Decreto 40/2002.
C) Conclusiones sobre las posibilidades de una regulación
autonómica en la
materia.
5. La gestión municipal de los riesgos de los
campos electromagnéticos en materia de radiocomunicaciones.
A) Las competencias municipales en la materia
1.º Competencias sanitarias y
medioambientales.
2.º Competencias en materia de
urbanismo
B) La regulación municipal de la instalación de
infraestructuras de radiocomuni-
cación
por medio de ordenanzas.
1.º La idoneidad del uso de la
ordenanza municipal como instrumento regu-
lador de la instalación de infraestructuras de radiocomunicación y su dife-
rencia respecto al planeamiento urbanístico
2.º La aprobación de modelos de
ordenanzas reguladoras de la instalación
y funcionamiento de las infraestructuras radioeléctricas.
C) Estudio de la legitimidad y la eficacia de las
limitaciones municipales a la
instalación de infraestructuras de radiocomunicación.
1.º Cuestiones generales sobre la
exigencia de licencias municipales para
la prestación del servicio de telefonía móvil y su condicionamiento am-
biental o sanitario precautorio
2.º La suspensión del otorgamiento de
licencias urbanísticas y la denegación
particular de licencias por motivos ambientales o sanitarios
3.º La fijación de valores límite más
estrictos que los de la normativa estatal
o autonómica
4.º La imposición de la minimización
de emisiones tanto como sea técnica-
mente posible (principio ALATA) y la revisión de las condiciones de la
licencia.
5.º Las medidas de alejamiento de las
antenas: la aplicación del principio
de evitación prudente
6.º El sometimiento de las
instalaciones de radiocomunicación a la licencia
de actividades clasificadas
7.º La exigencia de un plan previo de
implantación de red.
8.º Las medidas de protección del
paisaje
9.º La imposición del uso compartido
de instalaciones
10.º La exigencia de fianza y de
seguros de responsabilidad civil
11.º La previsión de un régimen de
inspección y sancionador.
12.º La garantía de la información
pública y otras medidas
6. La protección sanitaria frente a los campos
electromagnéticos generados por las infraestructuras eléctricas.
7. Radiación y relaciones de vecindad. Protección
jurídico-civil frente a inmisiones electromagnéticas no consentidas.
A) El concepto de inmisión tolerable en el Derecho civil y su
aplicación al campo
de las radiaciones no ionizantes.
B) La inversión de la carga de la prueba de inocuidad en el
marco de la acción
negatoria
C) Evolución jurisprudencial posterior a la SAP de Murcia de
2001
8. Protección frente a los efectos de las antenas
de telefonía móvil en el marco de la Ley de Propiedad Horizontal
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