REGULACIÓN: MITO Y DERECHO. Desmontando el mito para controlar la intervención de los reguladores económicos.

CAPÍTULO I
LA REGULACIÓN: UN CONCEPTO PLURIDISCIPLINAR Y JURÍDICAMENTE CONFUSO

A. La regulación en la doctrina anglo-norteamericana: entre el «slang word» y la descripción de las actividades de las agencias. La contaminación de otros saberes y la consiguiente confusión jurídica.

B. Los conceptos jurídicos de la regulación en relación con las distintas perspectivas multidisciplinares de la regulación
 

CAPÍTULO II
LA VISIÓN MITOLÓGICA DE LA REGULACIÓN: OBJETIVOS Y EFECTOS

A. La teoría de la regulación para la competencia en el marco de la evolución de las tareas del Estado.

B. Los pilares del mito: mercado perfecto y regulador benevolente. La consecuencia: la deferencia hacia la Administración y la preterición del control.

C. Des-construcción y re-construcción jurídica de la regulación: el esquema argumentativo.
 

 

PRIMERA PARTE

LA DES-CONSTRUCCIÓN
 

CAPÍTULO III
FUNDAMENTOS IDEOLÓGICOS, ECONÓMICOS Y JURÍDICOS DEL MITO: NEUTRALIDAD DEL ESTADO, FALLO DE MERCADO Y MARGINACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN.

A. Introducción

B. El fundamento ideológico del Estado-Derecho neutral al servicio del mercado
    1. EL DERECHO PÚBLICO ES UNA DE LAS PRINCIPALES VÍAS POR LAS QUE SE

        HA PRODUCIDO LA DESTRUCCIÓN DEL ORDEN LIBERAL.
    2. EL DERECHO PÚBLICO PUEDE TENER SENTIDO DENTRO DEL ORDEN LIBERAL

        SI ES NEUTRALIZADO AL SERVICIO DEL MERCADO.

C. El fallo del mercado «neutraliza» y el de la regulación «contamina». La esencialidad del fallo al mercado y a la regulación.

D. La teoría aconstitucional de la regulación y su contribución al mito regulatorio

E. Conclusiones
 

CAPÍTULO IV
LA CONTRIBUCIÓN DE LA HISTORIA Y EL DERECHO NORTEAMERICANOS A LA DES-CONSTRUCCIÓN DEL MITO DE LA REGULACIÓN

A. Introducción

B. La regulación en la Historia del Derecho norteamericano: la contextualización material de la regulación
    1. LA REGULACIÓN BAJO EL COMMON LAW
        i) Contract franchise y police power en el ámbito de los municipios y de los

            Estados. La Sentencia Munn de 1877.
        ii) La Interstate Gommerce commission como reconocimiento del police power

            en el ámbito federal. El significado e importancia de la Interstate

            Commerce Act de 1887.
    2. LA REGULACIÓN BAJO EL STATUTE LAW: EL NEW DEAL Y SU EVOLUCIÓN

        SUBSIGUIENTE.
        i)  New Deal: el surgimiento en el ámbito federal del Derecho administrativo

            norteamericano y de la nueva base institucional del control público de las

            actividades económicas libres: Police power y public utilities. La Sentencia

            Nebia de 1934.
        ii) The Rights Revolution (1960-1980). La expansión de la regulation. Los al-

            bores de la crítica.

C. La regulación en un contexto legal preciso. La regulación contextualizada. El caso de las telecomunicaciones. El punto de llegada de la evolución de la regulación.
    1. DETALLISMO DE LA LEY COMO MUESTRA DE LA AMPLITUD DE LA POTESTAD

        LEGISLATIVA: LA CONSECUENCIA RESPECTO DEL PAPEL Y FUNCIONES DE LA

        FCC.
    2. AMPLITUD DE LOS PODERES DF LA FCC
    3. LA PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA COMO UNO DE LOS OBJETIVOS, JUNTO

        CON OTROS, DE INTERÉS PÚBLICO.

D. Conclusiones: lo que el Derecho público norteamericano nos muestra sobre la regulación
 

 

SEGUNDA PARTE

LA RECONSTRUCCIÓN: EL CONTROL INTERVENCIÓN REGULATORIA
 

INTRODUCCIÓN

LAS APORTACIONES DE LA TEORÍA ECONÓMICA DE LA REGULACIÓN Y DE LA TEORÍA JURÍDICA DE LA INTERVENCIÓN

A. La re-construcción que integra las aportaciones de la teoría económica de la regulación en el discurso jurídico.

B. La re-construcción que íntegra la teoría jurídica clásica sobre las potestades administrativas de intervención en el contexto del poder de mercado.
 

CAPÍTULO V
JUSTIFICACIÓN Y LÍMITES ÚLTIMOS A LA INTERVENCIÓN REGULATORIA EN EL MARCO JURÍDICO-CONSTITUCIONAL: TRATADOS DE LA UNIÓN EUROPEA Y CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA.

A. Introducción

B. La Unión Europea: la creación de un ámbito o espacio supranacional para el desarrollo de las libertades económicas.
    1. EL MODELO ECONÓMICO: MERCADO INTERIOR Y ECONOMÍA SOCIAL DE

        MERCADO. LAS FUNCIONES ECONÓMICAS DE LA UNIÓN.
    2. LAS RESTRICCIONES A LAS LIBERTADES COMUNITARIAS EN LA JURISPRU-

        DENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA: INTERÉS GENERAL Y PROPORCIONA-

        LIDAD. NO CABE LA DISCRECIONALIDAD RESTRICTIVA DEL MERCADO.
    3. RESTRICCIONES JUSTIFICADAS EN RAZÓN DE LA COMPETENCIA: EL CASO

        PROTOTÍPICO DE LAS TELECOMUNICACIONES Y, EN PARTICULAR, DE LAS

        TARIFAS DE ACCESO. LA AMPLITUD DE LA HABILITACIÓN DE POTESTADES:

        LA DISCRECIONALIDAD A FAVOR DEL MERCADO.
    4. LOS «SERVICIOS DE INTERÉS ECONÓMICO GENERAL» DELIMITAN LA APLICA-

        CIÓN DE LAS REGLAS DEL MERCADO: LA DISCRECIONALIDAD CONTRA EL

        MERCADO.
    5. CONCLUSIONES: LAS LIBERTADES ECONÓMICAS SON PILARES DEL SISTEMA

        INSTITUCIONAL DE MERCADO QUE SÓLO EXCEPCIONALMENTE PUEDEN SER

        LIMITADAS. LA DISCRECIONALIDAD EN FUNCIÓN DE LOS FINES DE INTERÉS

        GENERAL.

C. La Constitución: el interés general y el mercado
    1. EL INTERESAMIENTO DEL ESTADO RESPECTO DE CIERTAS ACTIVIDADES PARA

        GARANTIZAR BIENES Y VALORES CONSTITUCIONALES Y LA NEUTRALIDAD

        INSTRUMENTAL DEL INTERESAMIENTO.
    2. LA CONFIGURACIÓN CONSTITUCIONAL DEL SISTEMA DE MERCADO EL CASO

        PROTOTÍPICO DE LA LIBERTAD DE EMPRESA. LA LIBERTAD DE EMPRESA CO-

        MO LÍMITE A LOS LÍMITES: LA PROPORCIONALIDAD DE LAS

        RESTRICCIONES.

D. Conclusiones
 

CAPÍTULO VII
LOS MERCADOS REGULADOS: LOS FALLOS DEL MERCADO COMO LÍMITES ECONÓMICOS Y JURÍDICOS A LA REGULACIÓN

A. Introducción

B. El punto de partida: el interés general del mercado. Regulación y defensa de la competencia

C. Mercado de interés general: intervención regulatoria mediante obligaciones de servicio público y de fomento de la competencia. El ejemplo del Derecho de la Unión Europea.

D. El mercado de interés general sin infraestructura y con información asimétrica: el caso del sistema financiero

E. Mercado de interés general con monopolio natural: las actividades de servicio en red para el suministro de la energía. Calificación jurídica y diversidad de regímenes: actividades libres y actividades reguladas.

F. Mercado de interés general con empresa con poder significativo de mercado. El caso de las telecomunicaciones.

G. Conclusiones
 

CAPÍTULO VI
LA INDEPENDENCIA DEL REGULADOR

A. Introducción. Reguladores y reguladores independientes. Las razones de la independencia

B. El surgimiento y desarrollo del fenómeno de los organismos reguladores independientes en España

C. Organismos reguladores independientes: concepto, funciones y potestades
    1. LA INDEPENDENCIA COMO ELEMENTO CENTRAL IDENTIFICADOR DE LOS OR-

        GANISMOS REGULADORES.
    2. ¿QUÉ ES LO QUE HACEN LOS REGULADORES INDEPENDIENTES? FUNCIONES

        Y POTESTADES.

D. La independencia: garantías y controles
    1. LAS GARANTÍAS DE LA INDEPENDENCIA
    2. LOS CONTROLES DE LA INDEPENDENCIA

E. Conclusiones: las tensiones de la independencia de los reguladores

F. Epílogo: la necesaria reforma de los reguladores. Más independencia, luego más control
 

CAPÍTULO VIII
EL CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD DE LOS REGULADORES INDEPENDIENTES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

A. Introducción. La deference en la jurisprudencia del Tribunal Supremo norteamericano

B El reconocimiento judicial de la independencia del regulador y sus consecuencias: reguladores independientes o cualificados.

C. La deferencia a favor de la Administración, incluso en contra de los reguladores: la jurisprudencia del TS sobre los informes de la CNE.

D. Discrecionalidad de los reguladores: discrecionalidad y grado de dificultad técnica que encierra la decisión: a mayor dificultad, mayor discrecionalidad. El control se circunscribe a lo reglado y lo discrecional es un ámbito exento de control.
    1. DISCRECIONALIDAD LA DOCTRINA NORTEAMERICANA DE LOS REQUISITOS

        DE LA HABILITACIÓN QUE DELIMITAN EL CONTROL JUDICIAL.
    2. DISCRECIONALIDAD, DISCRECIONALIDAD TÉCNICA Y DIFICULTAD TÉCNICA

        DEL CONTROL JUDICIAL
    3. DISCRECIONALIDAD Y ELEMENTOS JURÍDICO-FORMALES REGLADOS COMO

        VÍA EXCLUSIVA DE CONTROL.
    4. LA JURISPRUDENCIA SOBRE LOS COSTES Y CARGAS DEL SERVICIO UNIVER-

        SAL COMO EJEMPLO EXCELENTE DEL ALCANCE DEL CONTROL JUDICIAL DE

        LA DISCRECIONALIDAD.
    5. OBNUBILACIÓN Y DEFERENCIA. LA DISCRECIONALIDAD SIN CONTROL

E. Libertad de empresa y control de proporcionalidad: las grandes desconocidas del control judicial de los reguladores

F. Discrecionalidad y responsabilidad patrimonial: a mayor discrecionalidad menor responsabilidad patrimonial

G. La ejecutividad de los actos administrativos y la suspensión cautelar: la preeminencia de la libre competencia

H. Conclusiones. La deferencia: el control judicial rendido ante la discrecionalidad por la complejidad técnica y las implicaciones políticas del asunto.
 

CONCLUSIONES.

EL MITO VUELA EN HELICÓPTERO
 

ANEXO I
SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO RECAÍDAS EN ASUNTOS RELATIVOS A LA ACTIVIDAD DE LOS ORGANISMOS REGULADORES INDEPENDIENTES DURANTE EL PERIODO 1998-2009.

I. Sentencias sobre actividades del Banco de España en relación con el sistema bancario
    A) Ordenación material
        1. Sanciones impuestas por el Consejo Ministros o el Ministro Economía en

            expediente instruido por el BdE.
        2. Otros acuerdos del BdE en materia de intervención y control
        3. Responsabilidad patrimonial
        4. Otros asuntos
    B) Ordenación en atención al contenido del fallo
        1. Desestimación del recurso
        2. Estimación del recurso
        3. Estimación parcial del recurso

II. Sentencias sobre actividades de la CNMV en relación con el mercado de valores
    A) Ordenación material
        1. Sanciones impuestas por la CNMV
        2. Sanciones impuestas por el Ministro Economía (o muy excepcionalmente

            Consejo de Ministros cuando se trata de la sanción de revocación) a pro-

            puesta CNMV.
        3. Otros acuerdos de la CNMV en materia de intervención y control
        4. Responsabilidad patrimonial
        5. Otros asuntos
    B) Ordenación en atención al contenido del fallo
        1. Desestimación del recurso
        2. Estimación del recurso
        3. Estimación parcial del recurso

III. Sentencias relativas a las actividades de la CNE
 

ACTIVIDADES DE LA CNE EN RELACIÓN CON EL SECTOR ELÉCTRICO

    A) Ordenación material
        1. Reglamento de la CNE
        2. Informe Real Decreto tarifas eléctricas
        3. Informe otros Reales Decretos relativos al sector eléctrico
        4. Resolución (arbitral) en cuestiones acceso terceros a la red de

            distribución.
        5. Circulares informativas
        6. Liquidación de los costes de transporte y distribución de energía eléctri-

            ca, de los costes permanentes del sistema y de aquellos otros costes

            que se establezcan.
        7. Resoluciones e informes de los conflictos sobre la gestión del sistema

            eléctrico.
        8. Sanciones (expediente instruido por la CNE)

    B) Ordenación en atención al contenido del fallo
        1. Desestimación del recurso
        2. Desestimación del recurso pero en contra del informe de la CNE
        3. Estimación (parcial) del recurso
 

ACTIVIDADES DE LA CNE RELACIONADAS CON EL SECTOR DEL GAS

    A) Ordenación material
        1. Informes CNE sobre peajes y cánones
        2. Informes CNE sobre otras cuestiones
        3. Informe sobre tarifas
        4. Resolución sobre el acceso de terceros a la red del gas

    B) Ordenación en atención al contenido del fallo
        1. Desestimación del recurso
        2. Desestimación del recurso pero en contra del informe de la CNE
        3. Estimación (total o parcial) del recurso

IV. Sentencias relativas a las actividades de la CMT
    A) Ordenación material
        1. Potestad normativa de la CMT
        2. Declaraciones de dominancia y operadores principales
        3. Cumplimiento de obligaciones de contenido contable por operadores

            dominantes.
        4. Fomento de la competencia
        5. Financiación servicio universal
        6. Requerimientos de información
        7. Títulos habilitantes
        8. Competencias de la CMT en materia de interconexión
        9. Acuerdos interconexión
      10. Precios interconexión
      11. Resolución de conflictos entre operadora y Comunidades Autónomas en

            relación con el servicio 112: función arbitral.
      12. Potestad sancionadora
    B) Ordenación en atención al contenido del fallo
        1. Estimación recurso contra requerimiento información Presidente CMT por

            incompetencia.
        2. Estimación recurso contra resolución del Secretario del Consejo de la CMT

            en materia de requerimiento de información.
        3. Estimación recurso contra Circular sobre publicidad
        4. Estimación contra Resolución CMT en materia de interconexión
        5. Estimación parcial recurso contra Circular CMT en materia de

            interconexión.
        6. Estimación parcial del recurso contra Resolución CMT sobre coste neto del

            servicio universal.
        7. Estimación parcial recurso contra sanción
        8. Estimación parcial recurso contra Resolución CMT que había establecido

            un conjunto o grupo de empresas como operador dominante.
 

ANEXO II
SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO EN LAS QUE SE APRECIA LA DISCRECIONALIDAD (PERIODO 1998-2009)

1. Permisos de trabajo

2. Nacionalidad

3. Permiso de armas

4. Contratación

5. Dominio Público

6. Subvenciones

7. Varios

 

ANEXO III
SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO RELATIVAS A LA DISCRECIONALIDAD DE LA CLASIFICACIÓN DEL SUELO (PERIODO 1998- 2009)
 

BIBLIOGRAFÍA CITADA