SOCIEDAD PREFUNDACIONAL, LA. Fase previa a la escritura de constitución.

    En este libro se abordan exhaustivamente los problemas que se plantean en la fase prefundacional de las sociedades de capital, que no pocas veces terminan en los tribunales. La Ley de Sociedades de Capital sólo se ocupa de una etapa posterior, la de “sociedad en formación”, que surge con el otorgamiento de la escritura pública. Pero, antes de ella, existe habitualmente otra en la que, a la vez que se ponen de acuerdo los interesados sobre la sociedad que quieren crear, van montando la empresa a la que aquélla servirá de vehículo jurídico. Ese vínculo que une a los interesados en crear la sociedad de capital es, a su vez, societario, por lo que puede denominarse “sociedad prefundacional”.

    En esta etapa pueden surgir obligaciones entre los socios, especialmente cuando acuerdan, a través de un tipo de precontrato, constituir en un momento futuro la sociedad, y también con terceros -derivadas de contratos que suelen celebrar para ir organizando la empresa. Al ser habitual que se asuman gastos e inversiones en interés de la sociedad proyectada, surge la cuestión de quién debe hacerse cargo de ellos si el proyecto fracasa. La situación se complica cuando se comienza la propia explotación de la actividad empresarial sin esperar al otorgamiento de la escritura, lo que obliga a determinar el régimen legal aplicable.

    En todo este proceso, no es raro que al final alguna de las partes se niegue sin causa justificada a acudir a la Notaría, siendo objeto de estudio en qué medida cabe el cumplimiento forzoso de la obligación de fundar la sociedad. Otra cuestión fundamental es cómo se produce jurídicamente el paso de la sociedad prefundacional a la sociedad en formación: si puede entenderse que es el mismo sujeto o, por el contrario, son dos sujetos distintos y si sería posible, bajo ciertas circunstancias, no disolver necesariamente la sociedad prefundacional, sino transformarla en la sociedad definitiva. Por último, se estudia la fase prefundacional de la sociedad de capital unipersonal.

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